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La plupart des français qui sont en possession d'un passeport approprié, qui n'ont jamais violé les lois de l'immigration, et qui sont en possession d'un billet aller-retour peuvent voyager aux Etats-Unis sans avoir à demander un visa. On leur accorde, en effet, automatiquement ce qu'on appelle un « Visa Waiver », une dispense de visa. Le « Visa Waiver » permet de venir prospecter les opportunités d'investissement, de mettre en place une entreprise, ou d'assister aux réunions de conseil d'administration. Cependant il ne dure que 3 mois au maximum et ne peut pas être prolongé. L'exposé suivant a pour but d'examiner et d'expliquer les visas d'affaires plus appropriés tels que le visa H-1B, L1-A ou B, E-1 ou E2 et EB5 avec un accent particulier sur les deux dernières catégories qui sont spécialement réservées aux investisseurs. A condition que le quota annuel ne soit pas épuisé, le visa H-1B pourrait être la première option à envisager. Le visa H-1B permet aux entreprises américaines de recruter des étrangers dans des postes professionnels qui exigent une formation universitaire de quatre années. Un visa H-1B est valable pour une durée maximale de 3 ans renouvelables une fois. Il peut être prolongé d'année en année, au delà de la 6eme année, à condition qu'une demande de carte verte ait pu être déposée avant la fin de la cinquième année. Les conjoints ne sont pas autorisés à travailler sauf s'ils détiennent leur propre visa de travail. L'investisseur étranger peut créer une société américaine ou racheter un business qui pourra le sponsoriser pour le visa H-1B. Cependant, même si l'investisseur peut justifier d'une formation universitaire de 4 années, il est souvent difficile de prouver à l'administration américaine que le poste offert aux Etats-Unis exige une formation universitaire de 4 années. C'est particulièrement vrai pour les postes de direction. En effet, l'administration américaine refuse souvent d'approuver une demande de visa H-1B pour un poste de direction sous prétexte que beaucoup de gens parviennent à ces postes de responsabilité sans aucune formation universitaire et sur la seule base de leur expérience. Ainsi, une demande de visa H-1B pour un poste de directeur général ne sera généralement approuvée que si on peut prouver que le candidat sera principalement chargé de superviser des employés qui occupent des postes professionnels. Cette condition est souvent difficile à remplir pour les petites et moyennes entreprises. De la même manière, une demande de visa pour un poste qui exige clairement une formation universitaire de 4 années, comme le poste d'analyste en étude de marché ou d'analyste financier par exemple, peut aussi être refusée parce que l'entreprise est trop petite pour justifier le besoin d'un professionnel de ce genre. Une autre difficulté pour les petites entreprises est l'obligation de payer un salaire minimum, fixé par l'administration, qui est bien souvent au dessus de leurs moyens. En effet, à la différence des options suivantes, la loi et la réglementation concernant le visa H-1B comportent de nombreuses dispositions conçues pour protéger les travailleurs américains de la concurrence étrangère. Parmi elles, l'obligation pour l'employeur de payer un salaire au moins équivalent au salaire minimum payé à des américains employés dans le même domaine et la même région et déterminé par le ministère du travail. Il permet aux sociétés américaines de faire venir aux Etats-Unis des employés de sociétés étrangères avec lesquelles elles sont affiliées. L'employé doit avoir travaillé au moins une année durant les trois dernières années pour la compagnie étrangère et le poste proposé aux Etats-Unis doit être un poste de dirigeant (L-1A) ou un poste qui demande des compétences spécialisées, « specialized knowledge », (L-1B). Il est important de noter que la taille de l'entreprise américaine et de l'entité étrangère n'est pas importante. Le visa L peut être disponible même pour une très petite entreprise à condition que l'affiliation requise avec l'entreprise étrangère soit prouvée. Généralement, l'affiliation sera prouvée si chaque entité est contrôlée par le même individu ou groupe d'individus. Quant au contrôle, il n'est établi dans une petite entreprise que si un individu détient plus de 50% des droits de vote. Pour une grande entreprise avec un capital très atomisé, détenir un petit pourcentage des droits de vote peut être suffisant pour avoir le contrôle. Par conséquent, si l'investisseur potentiel possède déjà une entité étrangère, petite ou grande, l'exigence d'une relation internationale peut être satisfaite s'il est prêt à créer ou racheter une entité américaine dont il détiendrait plus de 50% des droits de vote. L'investisseur potentiel pourrait alors choisir entre la catégorie L-1A (directeur/cadre) et la catégorie L-1B (compétences spécialisées). Cependant, Il faut savoir que le visa L-1A est bien plus difficile à obtenir que le visa L-1B. Le premier peut être délivré pour 7 années au lieu de 5 années pour le second. Mais le parti pris de l'administration contre le visa L-1A est plutôt lié au fait que le visa L-1A peut facilement mener à l'obtention de la carte verte. En effet, une fois aux Etats-Unis, l'investisseur L-1A peut être sponsorisé pour la carte verte, avec peu d'exigences, s'il occupait aussi un poste de direction dans l'entreprise étrangère. L'administration est donc très réticente à accorder le statut L-1A, surtout pour les petites entreprises. Pour bénéficier de ce statut, il faut en général être employé à des tâches de conception de stratégies plutôt qu'à des tâches d'exécution. Par exemple, négocier des contrats ne peut pas être considéré comme une tâche qualifiante. Par contre former d'autres personnes et leur donner des conseils pour négocier des contrats serait certainement une tâche qualifiante. Ainsi, il peut être difficile pour une petite entreprise de démontrer que l'employé exécutera principalement des tâches de direction. A cause de l'examen approfondi auquel sont soumises les demandes de visa L-1A, il est souvent préférable de demander le visa L-1B. Cependant, même pour la catégorie L-1B, l'administration est très exigeante car elle craint souvent que le visa L-1B ne soit utilisé pour contourner les mesures de protection du marché du travail incluses dans toute demande de visa H-1B, y compris le quota et le salaire de base minimum à payer qui ne s'appliquent pas aux visas L. Ainsi, cette crainte de l'administration peut expliquer l'imprévisibilité et les contradictions que l'on peut souvent noter dans son application de la définition du terme connaissances spécialisées, « specialized knowledge ». En général, pour le visa L-1B, il est nécessaire que les candidats possèdent une connaissance unique de l'entreprise ou qu'ils aient accompli des réalisations exceptionnelles pour l'entreprise étrangère qui puissent être répliquées pour l'entreprise américaine. Les deux catégories de visas L, contrairement au H-1B, permettent au conjoint de travailler pour n'importe quel employeur et à n'importe quel poste et sans aucune contrainte. Les deux types de visas suivants ont été spécialement créés pour les investisseurs étrangers. Il rend effective la convention commerciale que les Etats-Unis ont avec certains pays, dont la majorité des pays Européens, afin de permettre à leurs ressortissants d'investir aux Etats-Unis ou d'y exercer une activité de négoce en jouissant des mêmes droits que les américains. Contrairement à ce que l'on constate pour les visas H et L, l'administration américaine, par l'intermédiaire des officiers de l'immigration et des officiers consulaires, n'a pas une grande marge de décision pour limiter les postes qui peuvent prétendre au statut d'investisseur ou de négociant. En effet, tant que le candidat vient aux Etats-Unis pour gérer son investissement ou pour exercer une activité de négoce entre son pays et les Etats Unis, il est généralement qualifié quelles que soient les autres tâches quotidiennes qui lui sont assignées. Généralement, la difficulté majeure pour les demandes de visa E-1 ou E-2 est de prouver que l'investissement ou le négoce est substantiel et que l'entreprise américaine ne sera pas marginale. Ces deux termes ne sont pas définis clairement par le traité, la loi ou la réglementation. La réglementation fournit seulement de vagues directives et laisse donc à l'administration une grande possibilité de décider à sa guise. Cependant, l'expérience nous permet de voir des constantes à défaut de critères. Le terme substantiel n'est pas directement lié à un certain montant d'investissement. Par exemple, nous avons obtenu des visas E-2 avec des investissements de moins de $40.000 et le plus petit investissement pour lequel nous avons obtenu le visa était de $25.000. Il ne s'agit donc pas d'atteindre une somme minimale arbitraire. Ce qui compte plutôt c'est le rapport entre l'investissement personnel du candidat (et de ses autres concitoyens) et le montant total du capital nécessaire pour créer ou racheter l'entreprise. En général, si l'investissement est inférieur à 100.000$, le rapport doit être de 100%. En d'autres termes, tout le capital nécessaire pour créer ou racheter l'entreprise doit provenir de fonds personnels appartenant aux investisseurs E-2 et non d'un emprunt. Au-delà de 100.000$ d'investissement, le rapport requis va progressivement baisser au fur et à mesure que le montant total du capital nécessaire va augmenter. Par exemple, un rapport de 50% pour une entreprise qui a besoin d'un capital de 500.000$ peut être considéré comme substantiel alors qu'il a beaucoup moins de chance de l'être pour une entreprise qui a besoin d'un capital de 250.000$. En général, l'investissement va satisfaire le test de non-marginalité, s'il crée des emplois pour des américains ou peut en créer dans un délai raisonnable. Comme pour le montant de l'investissement, il n'y a pas un nombre défini d'emplois à créer. Un seul emploi peut suffire si on démontre que l'économie américaine y gagnera d'une autre manière. Pour un visa E-1 la substantialité dépend du rapport entre le négoce Franco-américain de l'entreprise et le négoce total, toutes destinations confondues. Comme pour le visa E-2, plus le montant total du négoce est faible, plus le pourcentage doit être élevé. Un gros avantage du visa E est qu'il peut être valable aussi longtemps que l'investisseur étranger ou le négociant a le contrôle de l'entreprise. En général, le visa est valable pour cinq ans renouvelables. L'investisseur ou le négociant peuvent aussi faire venir des compatriotes pour occuper des postes essentiels pour le fonctionnement de l'entreprise. Cela est particulièrement bénéfique pour certaines activités comme la restauration où il est parfois difficile de trouver sur le marché américain des employés qualifiés. Par exemple, il est possible de faire venir dans des délais relativement courts (environ 6 semaines) des chefs et d'autres employés clés de la restauration à condition qu'ils aient la même nationalité que l'investisseur. Comme pour les visas L, le conjoint sera autorisé à travailler pour n'importe quel employeur et à n'importe quel poste. Mais l'inconvénient du visa E est qu'il ne débouche pas sur la carte verte et que les enfants perdent leur visa à 21 ans. Ces derniers devront donc à ce moment-là répondre individuellement aux exigences d'autres visas. Pour faire face à cette restriction, on peut envisager que l'entreprise sponsorise l'investisseur ou son conjoint pour la carte verte, sur la base d'une impossibilité de trouver un employé américain qualifié et disponible pour occuper son poste. Mais, dans ce cas, l'administration se montrera très suspicieuse vis-à-vis des déclarations de l'entreprise puisque celle-ci est contrôlée par les principaux bénéficiaires de ces déclarations. Il sera donc important que l'investisseur et son conjoint ne soient en aucun cas associés aux différentes démarches que l'entreprise entreprendra en vue de convaincre l'administration qu'elle ne peut pas trouver un employé américain qualifié et disponible pour le poste offert. Toutes les activités de recrutement devront être entreprises sans aucune participation et sans aucun contrôle de la part de l'investisseur et de son conjoint. Contrairement au visa E1 et E2, le visa EB5 permet à l'investisseur et aux membres de sa famille proche d'acquérir directement le statut de résident permanent (carte verte). Le visa EB5 a été créé en 1990, sous l'administration de Bush père, afin d'accorder la carte verte à toute personne qui investit 1 million de dollars dans une activité nouvelle ou existante et qui démontre que son investissement va créer au moins 10 emplois directs. Ces investisseurs sont communément appelés EB5 investisseurs. Il y a 10 000 cartes vertes qui leur sont réservées chaque année. 3000 de ces cartes vertes sont réservées à des investissements dans des zones où le taux de chômage est supérieur à 150% de la moyenne nationale ou dans des zones rurales. Pour ces zones privilégiées, l'investissement minimum est réduit à $500.000. Depuis 1993, un autre quota de 3000 cartes vertes est réservé à ceux qui investissent dans des centres régionaux, « regional center », pré-approuvés par l'administration. Les centres régionaux sont des projets économiques proposés par des agences gouvernementales ou privées et ont pour but de rassembler plusieurs EB5 investisseurs ainsi que d'autres investisseurs américains. Les projets peuvent être de toutes natures. Là aussi, l'investissement est réduit à $500 000. En outre, pour déterminer si l'investissement va créer 10 emplois, il est permis de prendre en considération tous les emplois indirects créés par le « regional center ». Le visa EB5 semble être une option attrayante pour ceux qui ont des moyens financiers importants. Cependant, jusqu'à la fin 2007, seules environ 1000 cartes vertes (y compris les cartes vertes pour les enfants et époux des investisseurs) ont été accordées chaque année. Le peu de succès s'explique principalement par le fait que les services de l'immigration ont dès le départ eu des réticences vis-à-vis d'un programme que certains considèrent comme une discrimination injuste en faveur des étrangers riches. Ainsi l'administration a rapidement mis en place une réglementation plus rigoureuse que celle que le Congrès semblait avoir envisagée. Elle a, par exemple, ajouté l'obligation de prouver que l'argent personnel investi aux Etats-Unis a été acquis de façon légale et que tous les impôts dus dans le pays d'origine ont été payés. Les réticences des services de l'immigration pour le programme EB5 n'ont fait que s'amplifier sous l'administration Clinton et ont atteint leur sommet en 1998 lorsque celle-ci a eu l'audace de changer la réglementation avec des effets rétroactifs sur les cartes vertes précédemment délivrées. Ainsi un grand nombre d'investisseurs et les membres immédiats de leurs familles qui avaient reçu une carte verte dite permanente ont été douloureusement surpris. Le Congrès est intervenu en 2002 et 2003 avec de nouveaux amendements qui ont pour but d'apporter de la clarté et de la prédictibilité. La situation s'améliore progressivement mais l'engouement fait encore défaut car la réglementation n'est toujours pas complètement établie. Ainsi en 2010, seuls environ 1000 téméraires, principalement des investisseurs asiatiques, se sont vu accorder une carte verte. Pour les autres investisseurs moins téméraires ou moins fortunés les visas H, L and E sont toujours des options fiables à condition, bien sûr, d'être utilisés à bon escient et de façon professionnelle. Copyright © 2002- Choné & Associates. All rights
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